法律解释学的转向与实用法学的第三条道路(上)
内容提要:法律解释学的转向是指法律解释学应改变那种以法律文本为对象、以注解为方法的研究,转向对文本与事实的互动关系的研究。而实用法学的第三条道路就是要消解主、客观主义之间对立的紧张关系,加强法律方法论的研究,尤其是对法律解释学的研究。我们应清楚法律并不仅仅是一般的行为规范,它最重要的任务在于解决纠纷。解决纠纷的手段多种多样,但法学家向社会贡献的主要是法学理论和法律方法,尽管这一理论和方法并非万能。主题词:实用法学 法律解释学 法学方法 主观主义 客观主义
法学都是以理论形式出现的,因而有人经常抱怨其与实践的脱节。其实,理论如果不高于实践(至少是和实践相脱离),那就不能称为理论。虽然法学理论均来自实践,但并不一定都面向实践,有些理论论证不一定都是为了应用,它可能是为理论体系自身的完善而存在的。①但这种理论常被指责为脱离实际,不具有实用价值(实际上多数理论那怕是高度抽象的理论,也都有其所指称对应的事物)。所以,本文中所试图明晰的“实用法学”,似乎也不那么容易界定其范围。法学原本就属于实用性极强的学科(这一点是它与哲学、文学、历史学等比较而得出的结论),它不仅以认识法律为目的,而且其重要目的还在于把法律运用于实践。因此,在法学中区分理论法学与实用法学就显得更难。但是,由于我们过去的法理学太注重意识形态的影响,其内容过分依附于历史唯物主义,因而从其体系到具体内容,我们看到的多是对法律现象的认识论,而缺少对法律方法的研究。根据这一认识,我们认为,应加强对法律(主要是成文法)向判决转换过程中的法律方法的研究。当然这并不是说立法学不属于法律方法论,而只是说法治社会所需要的方法论,在大规模立法活动结束后主要应指法官等适用法律的方法论―――即法律解释学。②日本法学家棚濑孝雄讲:“作为法学家主要研究对象之一的审判制度,其首要任务就是纠纷的解决。从社会学的角度看,所谓诉讼案件实际上就是纠纷本身。为了使法官能够作出正确的判断,以达到纠纷的妥善解决,法律学的任务在于对作为决定基准的法律规范和判例等进行解释、研究。也就是说,如何通过审判妥善解决纠纷是法律解释学的中心课题。”③
一、实用法学的第三条道路
第三条道路是近百年来政治学家常用的一个词汇,但其含义却各不相同。有时它被一些人用来指称社会主义与资本主义之间的第三条道路,有时指自由主义与国家主义之间的第三条道路,有时也指民主主义与民族主义之间的第三条道路。关于法学中的第三条道路,我是在季卫东教授所著的《法律解释的真谛―――探索实用法学的第三条道路》中首次见到的。④季卫东教授认为,欧美日本各国,关于法律解释有两种立场,这就是客观主义和主观主义,或者说“严格解释”和“自由解释”。这两种观点不断争鸣,此消彼长,既维护着法治的推行,又克服着法治的僵化,从而也使法律解释学不断地发展。但在我国法律解释的发展过程中,由于受“天人合一”的整体性思维方式影响,长期以来没有形成在法律解释问题上的主观主义与客观主义的对峙。对这种局面,季卫东教授没有进行直接的评说,只是说要根据“这种法律上的‘天人合一’的思想状态作为讨论问题的出发点,并由此去探索解释学在主观主义和客观主义之间别开生面的第三条道路”。他接着说:“我为自己设定的课题只是如何在承认解释的主观性前提下排除适用法律、作出决定过程的恣意,怎样为客观的规范秩序提供制度化的条件,并且使它在实践中具有技术的可操作性。”⑤
在法律解释问题上,法律决定论的思维模式在严格法时代占统治地位,因为无论那一种社会中,按照国家强化统治效率的逻辑,都会得出不同形式的严格限制解释及裁量余地的法律决定论。这种决定论认为,法官判案的唯一正确依据就是法律,法官通过对法律概念、法律原则、法律规范以及法律构成理论的逻辑推演,就可以解决一切纠纷,法官不能有造法功能。法官的工作就是“循名责实”甚至“言谈必轨于法”。这种法律实证主义的倾向,假定了法律不仅是独立存在的,而且法律中隐含着解决问题的“客观”规范,法律学的任务(按萨维尼的说法)无非是合乎逻辑的概念计算。虽然法律决定论不断变化。⑥但法律被认为具有普遍性,法律适用的基本方法是三段的推理方式并没有根本的变化。这一点即使在伽达默尔的哲学解释学已风靡世界时,仍受到法学界的重视。作为法学打入哲学圈的思想家,意大利法史学家贝蒂的兴趣也许并不在于力图从哲学上给艺术作品展示一个更为充分的说明,他希望在人文科学的各种模式中作出区分,并系统阐释一种用以解释人类行为的客观性原理。“客观的”解释特性是贝蒂关心的中心。在贝蒂看来存在着几个解释学的规则:首先,肯定客体本质的自律,乃是一切解释的基本和首要规则;其次,由于贯穿意义的总体性是建立在个体部分之上的,所以谈话的个体部分之间就存在着连贯一致的内在关系。⑦第三,贝蒂承认,为了意义话题的现实性,他激烈地反对伽达默尔存在的“主观性”和理解的历史观。他要寻求人文科学的基本客观方法,寻求对解释实际有用的东西。⑧
关于法律解释的决定论,虽然它存在着许多难以实现的地方,但是直到今天仍有其现实意义,可以说,法治理论的逻辑仍奠基法律决定论,没有法律的客观性,依法治国、依法治×的原则就可能沦为空话。另外,法学教育所传授的多数法学知识体系、法律规范体系仍负载着法律的客观性,离开这些东西,法学就没有了它的脊梁。所以,现在我们仍难言所谓“自由法学”战胜了概念法学。⑨法官等职业法律群体在法律实施过程中必须表现出对法律的忠诚,接受法律对其行为的拘束。与法律决定论思想相反的是“法的决断主义”,季卫东教授把其称为法官主观论的思维模式,这种思维模式不承认法官的决定具有真正的客观性,而认为法律的意义取决于法官的决断。当然这种容许法官决断并不是法官的任意,仅仅意味着法院不仅适用法律条文,根据明确的法律进行推理,而且可以根据社会上各种利益要求和国家的秩序要求从现实中归纳和创造出法律规范来,承认法律渊源的多元性,特别是在法律没有明确规定的情况下非正式法源在构建审判规范时的作用。
对法律解释的主观主义,一般认为来自耶林的自由法学。随着“自由法学”所开创的关于法律的自由研究,许多学者把法律解释的利益考量,科学法学等可自由注入法律意义的作法引进法学研究,其中弗兰克对法律的客观性理论进行了最为猛烈的批判。弗兰克用弗洛伊得的精神分析法来考察法律界的众生相,认为传统的概念法学和法律客观论就像那些坚信父亲全知全能的儿童一样不成熟。他甚至公开说,在实际审判过程中,决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑,更不是概念,而是跟着感觉走。弗兰克的激进观点受到批判法学的赞同和继承,但却受到了正统严肃法学家的批评。如果说弗兰克还只是着眼于法官个人的审判活动,那么批判法学的矛头即是直接针对作为整体的自由主义社会及其法治秩序,彻底否定法律体系和法律解释学的中立性、客观性和确定性。
批判法学的代表人物有两个,一个是昂格尔,另一个是邓肯?肯尼迪。在昂格尔看来,批判法学的靶子有两个,一是形式主义,二是客观主义。昂格尔强调,对客观主义批判可以导致社会的固定的阶层秩序的解体,把人们从既存的抽象范畴中解放出来,打破了日常生活和革命运动二分法图式,进而探求新的制度形态。在昂格尔那里,规范的不确定性自身被转化成不确定性规范,解释法律的主观主义也升级为造反有理的高度。肯尼迪则是受后现代主义影响的法学家,他接受法国哲学家德里达的思想,对法律的客观性采取了揭老底的解构方法,认为法律上的判断其实都是政治性选择的决定,解释、先例的援引以及正当化的论证只是在于遮人耳目。因此,判决内容最终取决于法官的不同价值观和价值序列,或者取决于各种主观因素的综合作用。
对法律解释的主观主义观点,我们应保持一定的警惕。因为这完全可能为法官任意裁判打开理论上的缺口。但我们也应看到,主观主义的解释观也不是没有任何理由的胡说。因为在当代社会关系已变得十分复杂,社会的进步也远非是立法者都能预料的。因此,我们应在防止法官任意的前提下,承认主观主义的合理之处。
面对决定论(即客观主义)与决断论(即主观主义)的对立,学者们拿出了不同的用以协调二者紧张关系的理论。根据季卫东教授的归纳,大致有如下几种方案:第一是在客观性和科学性统一的前提下,通过经验科学的素材、方法来保障和加强审判的客观性,以及通过先例、现象的分析来预测判决结果的尝试。如法国的科学法学,美国的社会系统工程等。第二,是承认主观价值判断和保持演绎思维结构的同时,通过对各种价值判断的先后、轻重、优劣进行科学的理由论证和交换计算,来实现法律决定的客观性、妥当性的尝试。这种思潮把文本、作者和读者的位置更换一下,使作者的权威相对化,反过来突出作为制作和解释对象的文本自身的作用。它设定文本与文本之间存在着重叠的关系,因而在文本背后存在着一种不以作者意志为转移的“客观性结构”。读者可以根据自己的价值判断来解释文本,但解释的自由度始终受到目的或纪律性规则以及解释共同体等的限制。
在评价法律解释的主观主义与客观主义观点的对立时,我觉得伽达默尔的哲学解释学对该问题的看法是有借鉴意义的,因而在这里特别介绍一下他在《真理与方法》中对法学问题的看法。
伽达默尔认为,在哲学解释学出现以前,在对精神科学的基础上作哲学思考时是根本不谈诠释学的。诠释学在以前只不过是一种辅助学科,“旨在弥补已颁布法律之缺陷的规则,因而也具有规范的性质。” 法律解释的规范性使我们能把其与法律解释学的认知功能区别开来。但实际上,主观主义与客观主义的划分只是在认识论具有重要意义,而当我们把二者纳入到法律案件的处理时,这二者是同一个过程。伽达默尔说:“显然,这样的裂缝也贯穿于整个法律解释,因为对一个法律原文的意义的认识和这条法律在具体法律案件里的应用,不是两种分离的行为,而是一个统一的过程。” 所以在认知的理解、规范的解释和再现的解释之间强加这种区分是毫无根据的。这二者的区分是对一个统一的现象的描述。因此,伽氏认为,“我们的思考阻止我们用解释者的主观性和要解释的意义的客观性去划分诠释学问题。这样一种划分办法来自一种错误的对立,而这种对立是不能通过承认主观性和客观性的辩证关系而被消除的。在规范功能和认识的功能之间作出区分,就是分割那种显然是一体的东西。法律在其规范应用中所表现的意义,从根本上说,无非只是事实在本文理解中所表现的意义”。 从伽达默尔的这一论述中,我们可以看到主观与客观的二分法是有问题的。因为他认为,理解和解释中的主观与客观原本就是同一过程。如果我们非要对法解释作这种区分,那我们将明白,“法律的应用包含一种特殊的法学难题。” 因为,司法乃是一种需要特殊知识和技能的活动。司法者只是对法律的应用,在应用法律的人那里,法官们面对的是比共性法律更复杂的情况,一方面是成文法律的机械性,适用法律的教条化,逼着法官遵守法律,另一方面,社会的正当性、合理性要求又使得法官不得不松懈法律的僵硬性和严厉性。法律在适用中的命运,使法官不得不考虑这样的问题,去追循法律的客观性,还是创造性地阐明法律的意义。如果它一味地追求客观性,但实际上又追循不到,那法官只能是机械的形式主义的去适用法律,把案件与事实机械地对号入座。如果放弃法律的客观性,对法律进行创造性解释,就可能使司法成为造法。法官没有别的好办法。实际上,就大部分法官的行为来说,他选择了后者(这种选择也许是自觉的,也许是不自觉的)。因为创造性地解释法律“并没有减低法律的声誉,而是相反,发现了更好的法律”。 “非常清楚,法学诠释学在这里找到了它的真正位置。法律总是不完善的,这倒不是因为法律本身有缺陷,而是因为相对于法律所认为的秩序来说,人的实在总是不完善的。因而不允许有任何单纯的法律的应用。”
在这里,我们看到伽达默尔试图用法律解释的创造性来缓解主观主义与客观主义的紧张关系(甚至可以说用创造性来抹杀主观与客观的分离)。这主要是因为,主体解释和解释法律文本不能在自我遗忘中进行,解释法律文本的过程是主体与文本之间的你中有我、我中有你的关系,纯粹的主观与客观实际上都是不存在的。法律解释学的目的并不是单纯地理解既存文本,它实际上是法律实践的措施(方法),它的目的是用来弥补概念法学式的理论体系与实践间的缺陷和豁裂现象的。主观主义与客观主义的划分显然只是理论的划分,而法律的意义只存在解释过程中,才能具体化和臻于完善。在这个过程中,既不全是客观主义,也不是主观主义理论在起作用,而是理论与文本共同制约着法律解释者。所以不管神学家还是法学家都不认为应用任务可以摆脱文本的制约。虽然有时在进行法律解释时,对某一解释者来说,追求客观性的想法强烈地激励着他,但他仍然不能摆脱这一事实,即解释主体不可能简单地面对他的对象和生活环境,相反,解释者是生活中鲜活的,充满个性的人,他是社会中的人。所以伽达默尔得出结论说:“法学同所谓的法律实证主义相隔甚远,而中心问题是法律的具体化在多种程度上表现为一个独立的法学问题。” 这就是说司法过程不可能仅是规范在起作用的过程。司法过程中,法律规范可能较其他的规范和法官的环境起更重要的作用,但不仅仅是法律一个方面在起作用。伽达默尔认为,法学领域中对法律实证主义的批判,尤其贝蒂对法律解释学原理的整理,“完全避免了天真的历史客观主义的危险”。 “作为法学家,贝蒂同样也避免过高估价主观意见,例如导致构成法律内容的历史偶然性,并防止把主观意见同法律的意义完全加以等同。”
我们必须看到,法律解释学是一个规范学科,起着补充法律的教义学的作用。作为这样一个学科,它的重要任务就在弥合已制定的普遍性法律和反映个性的案件空间。对法律解释学历史的反思表明,“理解的解释问题与应用问题密不可分地联系在一起。这双重的任务自接受罗马法以来就向法律科学提出了。因为当时不仅要理解罗马法律家,而且也需要把罗马法的教义学应用于近代的文明世界。由此在法律科学内造成一种诠释学任务与教义学任务相当紧密的联系,如像神学那样负起法律科学的任务。只要罗马法仍然保持其法律上的法权有效作用,那么,罗马法的解释理论就不能消除罗马法的历史的异化过程。” 理解的异化就不可能保持解释的客观性,但文本的存在也不能使理解变成任意的理解。但我们也应看到,谁想理解,谁就不该对他理解的对象先持赞成态度。伽达默尔这种对主观主义和客观主义的相对认识,对我们认识法律解释的真谛有参考价值。可以说,他的法律解释理论是一种超越主观主义与客观主义的理解。这种理解向我们展示了客观主义的法律解释与主观主义的法律解释的不可能性。这兴许对设计我国实用法学的第三条道路会有帮助。
上述解说实际上仅仅指出了法律解释学的第一、二条“道路”及构建第三条道路的必然性,但第三条道路是什么呢?在此我们着重叙述一下季卫东教授的观点。他在阐明中国法律解释学发展的第三条道路时,首先重点叙述了德沃金的理论和关于法律解释的议论理论。从他在文章的第三部分论述来看,他似乎也把法律议论理论当成超越主、客观主义的第三条道路。只不过他这一结论的得出并不是机械地模仿,而是在分析了中国传统的法律与案件沟通方式的四位相说以后得出的结论。他认为,在中国古代,传统的法律与事实的沟通方式有四:一是“不可言说”,不可言说是人与人之间的行为规范中非正式的情境伦理(尤其是西汉以后的以礼入法),很难按照外部的绝对标准来进行。二是“无穷之辞”,在可以言说的部分就可能出现“令无穷,应之之辞亦无穷。”三是“以吏为师”,即通过官吏的职权来保障法令的统一有效。四是“并无异说”,即通过相互主观的反复监察达到全体一致的同意。这四个位相相互联系相互补充,构成了一个相辅相成的整体结构,这种结构化了的历史,决定了中国式的法律解释有两种基本方式:一种方式是法官事无巨细有问必答,并且所有的解答都是规范,此外不容许再有其它的解释;另一种解释方式是法官在显示法律文本和审判规范时,还在一定范围内保持沉默,让当事人在法律框架内自由寻找更好的处理案件的办法作为审判的实际规范。在两种作为原形的语境中,如果我们把前一种语言行为方式称为解释的职权主义,那么对后一种方式不妨称为在一定限度内的解释的当事人主义。当然这种职权主义不是建立在严密的法律推理的基础上,而只是对成文法不断地加工。另一方面,当事人主义解释意味着可以通过语言交流来对法律规范和个人意志进行某种程度的组合。对古代的这两种方式,中国人并没有严格把其对立起来,而是把决定论和概率论的思考同时进行。虽然我们历史上出现过严格适用法律的客观主义主张,但是思想主流却一直把司法的主观性作为制度设计的前提,因而不得不把对主观性的限制作为保障制度正统性的最重要任务。限制主观性的机制包括两个方面:⑴从内省主体假设出发,按照“格物、致知、诚意、心正、修身、齐家、治国、平天下”的程序来塑造主体,通过贤人来保障法律适用的妥当性。⑵通过相互主观限制来保障妥当性,手段包括互相监督、事后交涉、有错必纠、批评与自我批评等。在立足于相互主观性,强调同意或者合意作为法律决定的正当性根据的意义方面,我国古代法学认识中确有超越时代的先见之明。
我国当代的法律解释方式,虽然自本世纪初年以来发生了很大的变化。但上述两种解释的方式至今在司法实践中仍占重要位置。这种解释方式虽然从思维模式上与德沃金的法律解释理论和法律议论理论有相似之处,但其缺陷也是明显的。其主要表现为两个方面:首先,中国传统的法律解释过程中,公平合理的程序一直没有真正得到建立和健全,形成不了理想的对话环境,语言行为被力量对立关系所扭曲。其次,我国司法实际工作中还没有真正建立起有关推理、论证的一系列规则,没有形成整合性概念,没有充分的学理研究的积累。总之不克服这两个关键性缺陷,不在判决(强制)与调解(合意)以及边际模糊的司法解释权之间插入公正程序和合理议论这两个至关重要的因素,不切实提高法律解释技术水平,我国的法学研究、法制建设及司法改革都难取得实质性进步。最后季卫东教授总结说,中国实用法学的第三条道路也就是指以程序和议论为双轨的法律解释的规范化、体系化、制度化,其最终的落脚点在判决理由上,如果法律解释学不能最终落实到判决理由上,那么一切便成为空谈。 (未完待读)
(责任编辑:赵 钢)
①但对应用我们应辩证地理解。伽德默尔说:“应用乃是理解本身的一个要素”。(见伽达默尔著:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,前言第9页)。这就是说理论能帮助我们理解本身就是应用。这与那种认为只有直接运用的方法才是运用的观点有很大差别,也在一定程度上说明了学生学习理论有什么用的问题。山东大学法学院教授,法学博士,博士生导师。
②我认为法律社会学是观察研究法律的一种方法,但不能称为实用法学。因为法律社会学不能为法律适用提供直接的方法,它最主要的是向人们展示法律与社会的互动关系。法律社会学的方法论为我们认识法律提供了极大的帮助。法律社会学对立法工作也有较大帮助。概念法学目前在部门法学的研究中还极有市场。可以说,当今的刑法学、民法学、诉讼法学体系等仍是以法律概念作为其最基本细胞的。按说,以法律概念、法律原则和法律规范等所构建成的法学体系应具有很大的实用性。但实际上,概念法学中的法律只是法学家心目中的法律,它对实际运行的法律发挥着重要作用,但在一般情况下,法律的操作者并不能直接运用到法律实践中去。以概念法学为代表的法学家是通过法学教育影响法科学生,使学生具备起码的法律思维方式,然后在法律实践中运用这些法律知识、原理及思维方式构建审判规范时直接运用的。因而如果说概念法学是实用法学的话,那也仅仅意味着它对培养法律思维方式来说是实用法学。因为我们在这里界定的实用主要是对法官来说的实用。法哲学是法学各学科中的最高层面。虽然德沃金教授告诉我们:“任何法官意见本身就是法哲学的一个片断,……法理学是判决的一般组成部分,亦即任何依法判决的无声开场白”。(见《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第83页)。但对法哲学,人们一般不认为它是实用法学。毕竟德沃金所设想的判决是一种理想化的判决,他心目中的法官也不是一般的法官,而是那种具有超常智慧和判断力的理想法官。法哲学如果集中过多的精力于法学的实用,就不可能做到对法律问题的终极性的研究。当然这也不排除法哲学的一部分对法学方法论的关怀。“在英国来说,一般关于‘英国法律制度’或‘法学方法’的教科书都有专章讲座这种应用层次的法律解释学,反而法理学(法哲学)的教科书则不一定有针对法律解释这个课题的专章”。(见陈弘毅著:《法治、启蒙与现代法的精神》,中国政法大学出版社1998年版,第37页。)
③(日)棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第1页。
④季卫东:《法律解释的真谛―――探索实用法学的第三道路》(上、下),载《中外法学》1988年第6期、2000年第1期或季卫东著:《法治秩序的构建》,中国政法大学出版社1999年版,第87-144页。
⑤季卫东著:《法治秩序的构建》,中国政法大学出版社1999年版,第89页。
⑥如觊尔逊认为,关于法律的解释可能会出现复数结论,德沃金也承认法律的不明确性,但他认为不明确并不意味着不确定。对隐含有不确定性的法律,法官可以通过整合的方式予以发现,所以他坚信唯一正确法律答案的存在,而且认为,这种唯一正确的答案至少是存在于作为具体法律规则的背景根据的法律原则中的。见刘星著:《法律是什么?》,中国政法大学出版社1998年版,第160-163页。
⑦伽达默尔说:“贝蒂在一切理解的客观因素和主观因素间寻找一种中介。他表述了诠释学的规则体系,在其顶端是文本意义的自主。按这一规则,意义亦即作者意见是从本文中获得的。他也以同样的坚决性强调了现实性原则以及理解与对象的相符。这就是说,他发现解释者的立场束缚性是诠释学的综合因素。”见(德)伽达默尔著:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第676-677页。
⑧严平著:《走向解释学的真理―――伽达默尔哲学述评》,东方出版社1998年版,第239-241页。
⑨关于自由法学战胜了概念法学的说法,见刘士国:《法的议论理论及其借鉴意义》,2000年全国法解释学青岛会议交流论文,第1页。
10季卫东著:《法治秩序的构建》,中国政法大学出版社1999年版,第96页。
11(德)伽达默尔著:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第670页。以下引用该书只注页码。
12同注 ,第398页。
13同注 ,第399页。
14同注 ,第408页。
15这里牵涉到解释学的一个重要问题,即由施拉依马赫提出的读者能比作者更好地理解文本,把其运用到法律解释学就是司法者能比立法者更好地理解法律文本。我认为,这一判断是能成立的。因为立法者多考虑事物的共性,它不可能太多地考虑个案中的所有问题。如果过分考虑个案,共性的法律就不可能制定出来。但法律的适用就不同了,他应把个案与共性的法律结合起来,这样作为法律共性的规范要求与个案中的正义法官都必须考虑。法律不仅在这里被贯彻,法律的精神和社会的价值也在这里体现。立法者考虑到的(通过法律条文的文字表述)法官应该知晓,立法者没有考虑到的(如法律价值等)法官也应予以考虑。
16同注 ,第409页。
17同注 ,第675页。
18同注 ,第676页。
19同注 ,第677页。
20同注 ,第726页。同注 ,第675页。
21同注 ,第398页。
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