当前审理破产案件中涉及的若干法律问题探析(上)_法律法学
【 标 题】当前审理破产案件中涉及的若干法律问题探析(上)【 作 者】刘贵祥
【作者简介】作者单位：最高人民法院
【编 者 按】近年来一方面破产案件大量增加，另一方面，由于《破产法》及有关法律和司法解释颁布的比较早，已经不能解决司法实践中的诸多问题。本刊特邀最高法院民二庭的刘贵祥法官对当前审理破产案件中所涉及的主要问题进行了专门分析，本刊将分两次刊登，以飨读者。
【摘 要 题】法官论坛
【 正 文】
近年来，随着优胜劣汰的市场机制的逐步建立与完善，特别是国务院有关部门有计划、有步骤地开展国有企业兼并破产工作，企业破产案件大幅度上升。据统计，全国各级法院在1999年受理破产案件5622件，2000年达到7746件，2001年上升为9110件。但是，由于破产案件涉及面广、触及的利益主体多，破产实施过程渗透着大量的行政因素及地方保护色彩，加之我国现行的破产法律规范先天不足，使法院审理破产案件的难度加大，在适用破产法律规范、把握政策界限等方面存在诸多问题，进而影响了审理破产案件的法律效果与社会效果。本文拟通过对我国现行破产法律规范的考察分析，就法院审理破产案件中涉及到的若干疑难或产生争议的法律问题提出一些构想与对策。
一、政策性破产问题
政策性破产，又称计划性破产，是指国务院有关部门确定的纳入国家破产兼并计划项目并享受相应优惠政策的国有企业的破产。政策性破产有一个演变过程。1994年10月25日，国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》(国发1994第59号)规定，上海、天津等18个被国务院确定为优化资本结构试点工作的城市的国有企业破产，企业依法取得的土地使用权转让所得首先用于安置职工，企业在破产前为维持生产经营向职工筹措的款项视为破产企业所欠职工的工资优先清偿。1997年3月2日，国务院《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》(国发1997第10号)，将试点城市由18个扩大为111个，国务院成立全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组(以下简称企业破产兼并领导小组)制定全国企业兼并计划，凡纳入该计划的国有企业破产，即使其土地使用权被抵押，亦应用转让所得安置职工。不足部分，还应以企业其他财产支付。1999年4月16日，国家经贸委员会、中国人民银行《关于1999年全国企业兼并破产工作有关问题的通知》(国经贸企改1999第301号)规定，凡列入1999年国家兼并破产项目的国有企业破产，无论是否在试点城市，均适用上述两个文件的规定。这样，从1999年开始，取消了试点城市的规定，无论在全国任何地区，只要是纳入国家兼并破产项目的国有企业破产，均适用破产企业财产首先用于安置职工等政策。
政策性破产是我国经济转轨时期的产物，是我国为加快国有企业改革步伐，优化国有企业资本结构，实现国有企业三年脱困目标而采取的特殊经济政策，有其时代的合理性。职工安置本不是破产法的功能，而应由劳动立法与社会保障制度解决。但由于我国社会保障制度不健全，加之国有企业长期实行低工资高福利制度，如果企业处于正常经营状态，职工将享受医疗保险及退休工资，如果企业破产，职工的这些权利将无从保障。虽然社会变革过程中总有一部分人被迫承受社会变革的成本，但国有企业职工的上述实际情况决定了其实际承受能力有限，若不采取适当的应对措施，将影响社会稳定。而在地方财政安置破产企业职工的能力亦有很大局限性的情况下，国有企业的破产财产首先用于安置职工等政策便应运而生。再则，国有企业的最大债权人是各商业银行，在因破产财产用于安置职工导致银行债权不能实现的情况下，国家采取配套措施对不能实现的银行债权进行呆坏账核销，在很大程度上缓解了政策性破产对债权人的冲击。因此，政策性破产的意义在于在未引起大的社会、经济震动的情况下完成一系列的国有企业破产。但毋庸讳言，实行政策性破产，破产财产首先用于安置职工，不仅以债权人利益的巨大牺牲为代价，而且与现行的破产法律规范相抵触，如果不能准确地把握其政策界限与适用范围，极易成为地方保护主义的工具。实践中，一些地方政府从地方利益出发，漠视债权人权益，乘机对未列入国家破产计划的企业“搭便车”，逃废债务、“甩包袱”现象屡有发生。正是由于地方利益的驱动，地方政府对法院审理破产案件的行政干预加剧，而面对法律规范之间、法律规范与政策之间的冲突，面对破产企业错综复杂的利益关系和社会问题，原本脆弱的法院独立审判权更是难以抵御地方保护主义的侵扰。近年来，由新闻媒体不断曝光的“假破产、真逃债”案件，便可窥一斑。笔者认为，法院在审理政策性破产案件时除了尽力克服地方保护主义倾向外，还应特别注意处理破产法律与有关政策的关系，正确把握政策界限。
(一)法院审理政策性破产案件，虽然应考虑其在适用国家有关优惠政策方面的特殊性，但同时亦不能忽视在适用《破产法》规范方面的一般性
即使某国有企业已被纳入企业破产兼并领导小组批准的破产兼并计划项目，法院亦必须审查其是否具备破产法规定的破产条件，并严格按照法定的破产程序，规范操作。对经审查不具备法定破产条件或采取欺诈手段进行假破产的破产申请，应予驳回。实践中，一些法院过分依赖政策性破产的行政因素，凡是纳入破产计划的企业申请破产，不经审查，一律裁定进入破产程序，致使某些不具备法定破产条件而采取欺诈手段取得国家破产项目的企业非法破产，逃废债务。一些法院对政策性破产，随意简化或变通破产程序，使债权人的合法债权缺乏程序保障。如，在宣告进入破产程序后、债权人申报债权期限未届满时就召开债权人会议，或不在法定的期限内召开债权人会议，对债权人会议久拖不开，或不选任债权人会议主席，仅由法院主持召开一次债权人会议，在未另行召开债权人会议对破产财产分配方案进行讨论的情况下，就裁定终结破产程序；违反有关司法解释关于处理破产财产应尽可能采取拍卖形式的规定，对竞买人随意限定条件，使拍卖流于形式，而后以拍卖不成为由搞暗箱操作；在破产财产未处置完毕，破产企业还在正常经营的情况下就裁定终结破产程序，如此等等，不一而足。破产法在很大程度上属于程序法，程序上的违规操作不仅使债权人的合法权益得不到保障，而且导致人们对司法程序的信任危机，不可等闲视之。
(二)国务院有关政策性破产的文件是针对政策性破产所制定的特殊规范，不适用于一般性破产
即使是国有企业，如果未列入《全国企业兼并破产和职工再就业工作计划》，亦不应适用国务院1994第59号、1997第10号等文件的有关规定，其破产财产变现所得必须用于按比例清偿债务，安置职工的费用只能从当地政府补贴、民政救济和社会保障等渠道予以解决。有一种观点认为，如果国有企业的国有土地使用权未设定抵押或抵押无效，其拍卖所得可用于安置职工，这是一种误解。破产企业的国有土地使用权是否属其破产 财产，所设定的抵押是否有效，情况比较复杂，应结合有关法律法规进行甄别，不可一 概而论。目前，我国企业的土地使用权分为无偿划拨取得和有偿出让取得两种形式，国 有企业通过有偿出让形式取得的国有土地使用权，属于该企业的破产财产，自不待言。 但以无偿划拨形式取得的国有土地使用权是否系企业破产财产，不无疑问。国务院于19 90年发布的《城镇国有土地使用权出让与转让暂行条例》第47条规定：无偿取得的划拨 土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或其他原因而停止使用土地的， 市县人民政府应当无偿收回其划拨的土地使用权，并可予以出让。因此，国有企业以无 偿划拨形式取得的土地使用权不属于企业破产财产。无论是否属于政策性破产，地方政 府均可行使取回权。至于该土地使用权转让所得是用于安置职工，还是用于其他，由政 府决定。一般情况下，法院不宜在破产程序中处置该土地使用权。如果企业将该土地使 用权抵押给了债权人，政府是否可以行使取回权，应视不同情况而定。在抵押履行了法 定审批手续或依法登记的情况下，应视为土地管理部门同意该抵押，认定抵押有效。问 题是，债权人在此情形的别除权应受到一定的限制。《城市房地产管理法》第50条规定 ：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应从 拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的余额的款项后，抵押权人方 可优先受偿”。因此，即使债权人对无偿划拨的土地使用权享有抵押权，对该土地使用 权拍卖所得首先应用于支付土地出让金，剩余部分抵押权人方享有别除权；在对以无偿 划拨取得的土地使用权设定抵押，未履行法定的审批或登记手续的情况下，应认定该抵 押无效，地方政府仍可行使取回权。
国务院有关政策性破产的文件，在破产法律规范规定的破产的司法程序之外，对政策性破产还设置了许多行政性程序，这些行政性程序对政策性破产而言是必要的，恰恰体现了政策性破产浓厚的行政色彩。但是，这些行政性程序，除非破产法有明确规定，不应适用于一般性破产。如，国经贸企1996第492号文件特别规定了国有内贸、外贸企业破产的审批程序，即内贸、外贸企业破产需由有关地方政府组织破产预案，征求主要债权人的意见，经有关主管部门、财政部门及人民银行分行审核，并报国家经贸委员会及中国人民银行批准。据此，一些人认为，凡是未履行上述手续的的内贸、外贸企业破产，法院一律不应受理。笔者认为，国经贸企1996第492号文件是国发1994第59号、1997第10号等有关政策性破产文件的配套性文件，仅适用于政策性破产，不适用于一般性破产。如果所有的内贸、外贸企业破产均履行上述审批程序，不仅不符合该文件的基本宗旨，而且对于内贸、外贸企业而言，无论经营规模大小、所有制性质，其退出市场最终均需由国家经贸委员会或中国人民银行审批，也是不现实的。事实上，国家经贸委员会及中国人民银行亦未开展这方面的工作。
(三)在处理政策性破产案件时，国务院的文件规定是重要依据，但要把握尺度，划清以逃废债务为目的的“整体接收”和“整体转让”企业财产的界限
在实行政策性破产之初，有关文件对以“整体接收”方式处理破产企业财产持肯定态度(国发1994第59号文第7条)。但经过几年的实践，发现一些企业进入破产程序后，在处理破产财产时，将企业财产整体转让给其他国有企业。其结果是，破产企业的债务被甩掉了，而企业变更一个名称后继续生产经营，企业职工身份不变，企业管理人员不变，甚至所有制性质不变，根本没有达到优化资本结构、优胜劣汰之目的，无非是以破产之名，行逃废债务之实。为此，国发1997第10号文、国经贸企发1999第301号文不仅摒弃了对“整体接收”的支持态度，反而禁止搞“整体接收”、“整体收购”，强调破产项目必须达到厂消人散，关门走人。
笔者认为，在实践中，考虑到破产企业财产、职工的实际情况，在债权人会议同意的情况下，采取协议收购的方式处理企业财产，并不违法。而在协议收购中，双方鉴于企业财产的整体效用，将企业全部财产整体作价，并将职工的安置或接收作为确定收购价格的因素之一，达成收购协议，亦无不妥。特别是非国有企业，其作为收购方整体收购政策性破产企业，即使全部接收原企业职工，也不与政策性破产的目的相悖。如果不存在逃废债务的情况，是应当允许的。当然，如果一些国有企业的政策性破产是基于国家产业政策的原因，则另当别论。如，国家对纺织等行业压缩生产能力，要求对破产的企业砸锭关门，则对该类企业财产不应整体出让。
二、破产法所适用的民事主体范围问题
我国现行破产法律规范所适用的主体范围仅限于企业法人，而不适用于非企业法人、非法人企业及自然人。虽然从我国目前的社会经济实际情况看，有必要建立非法人企业、其他经济实体及自然人破产制度，但破产主体的拓展还需要有其他相应的配套制度支持，必须通过制定统一的破产法予以解决。因此，在现行的破产法律框架下，法院受理破产案件应持慎重态度，不宜突破现行破产法对破产主体的限制。易言之，法院受理破产申请应限于企业法人。虽属企业，但不具有法人资格的，不应受理其或对其的破产申请。同样，虽属法人，但不属于企业的，亦不应受理。实践中，有的法院试图将企业法人的外延扩展到具有法人资格的事业单位或民办非企业法人，这有违《民法通则》关于法人分类制度的规定及破产法律规范的立法原意。在法人资格不存在争议的情况下，衡量其是否属于企业法人，最直观的办法是审查其是否在工商行政管理部门注册登记，并取得企业法人营业执照。有的法人，虽被其主管部门确定为事业单位，并具备事业单位法人的基本条件，但其实际以盈利为目的，从事生产经营活动，并取得了企业法人营业执照，可以企业法人论。有的法人主体，虽以盈利为目的，并进行经营活动，但其法人资格由民政部门等有关行政管理部门赋予，未在工商行政管理部门注册登记，不属企业法人。如，目前大量存在的民办学校，其基于教育管理部门的批准而成立，虽多以营利为目的，因未取得企业法人营业执照，不应受理其或对其的破产申请。又如，农村基金会属于民办非企业法人单位，亦不应将其作为破产主体。
实践中存在的另一个问题是，企业虽然领取了企业法人营业执照，但出资人未足额缴纳出资或未缴纳出资、出资未达到法定的最低数额，是否应受理其或对其的破产申请。对于被申请破产的企业的出资人虽未足额缴纳出资但出资额达到了法定最低出资额的情形，根据最高人民法院有关司法解释的规定，应认定该企业具备法人资格，受理其或对其的破产申请。于此情形下，出资人需承担资本填充责任，即在进入破产程序后，将出资人应补足的出资作为破产财产进行分配，自不待言。但是，在被申请破产的企业的出资人的出资额未达到法定最低数额的情形下，是否应受理其或对其的破产申请，存在较大争议。一种观点持否定态度，认为应驳回破产申请。另一种观点认为，出资人“投入的注册资金未达到法定最低数额，申请破产前开办单位补足注册资金的，一般应认定该企业具备法人资格，可以作为破产申请人。但不包括以逃避债务为目的，用难以变现或变现后价值显著降低的实物代替货币补入注册资金的情形”(注：奚晓明、曹士兵：“破产法律制度需要完善”，《人民法院报》，2000年12月8日。)。笔者基本同意第二种观点，但不应拘泥于“申请破产前开办单位补足注册资金”的情形，可修正为：虽然出资人的出资额未达到法定最低出资额，但凡是取得法人营业执照的，并在生产经营中形成自己独立财产的企业，应受理其或对其的破产申请。理由是：最高人民法院的有关司法解释对未足额缴纳出资与出资未达到法定最低数额两种情况下出资人的责任采取了过于悬殊的态度。以从事生产经营的企业法人为例，其法定的最低出资数额是30万元，假定其注册资金为100万元，如果出资人实际出资为31万元，按该司法解释的规定，出资人只需在不足部分即69万元的范围内对债权人承担责任，出资人以对其中一个债权人实际承担这一数额的责任为足，无需再对其他债权人承担责任。但是，如果出资人实际出资额为29万元，因其出资未达到法定最低数额，依该司法解释规定，因该企业不具备法人资格，出资人应对企业的所有债务承担无限的连带责任。显然，实际出资数额仅2万元之差，而出资人所面临的责任却是大相径庭。聪明的出资人只需在出资数额上稍作变化，即可规避无限连带责任的后果，足见该司法解释的不合理之处。事实上，即使出资人缴纳的出资未达到法定的最低数额，如果企业在存续期间通过生产经营形成了自己独立的财产，具备了法人的形式要件与实质要件，再以其不具备法人资格为由驳回破产申请人的破产申请，对该企业及其债权人均无益处。因为我国没有制定对企业法人及非法人企业等民事主体的清算法，破产清算是目前唯一的有法律保障的清算程序，如果草率地认定取得法人营业执照的企业不具备法人资格，无异于堵塞了对该企业进行有法律保障的清算程序的唯一通道，使企业处于不经清算而关门走人的状态，极易造成其财产流失，债权人的债权无从保障。在实践中，由于无清算法可资依据，清算义务主体及其责任不明确，有关法律未规定法院的一般清算职责，往往使得一些经营不善、资不抵债或不能清偿到期债务的企业的管理人员一走了之，人去楼空。如果因企业出资人出资未达到法定最低额而驳回债权人的破产申请，其将无所适从。因此，虽然企业的出资人出资未达到法定最低额，但该企业具备企业法人的形式要件及实质要件的，受理该企业或对该企业的破产申请，更有利于保护债权人的合法权益，既不悖于《民法通则》的规定，又能产生较好的社会效果。对类似问题，最高人民法院曾作出与笔者观点相同的裁判：某原审法院以出资人未缴纳出资、企业不具备法人资格为由裁定驳回破产申请人的破产申请，该破产申请人提起上诉，最高人民法院经审判委员会讨论，裁定撤销原裁定，并令原审法院恢复该企业的破产还债程序。最高人民法院作出该裁定的理由是“企业的法人资格得到了工商行政管理部门的确认，尽管在企业成立时注册资金不实，但在成立后的经营中，形成了自己独立的财产，具备了法人的实质要件，……”(注：最高人民法院1997经终字第82号民事裁定书。)。该裁判理由对审理此类破产案件具有参考意义。
近期发生的一起案例，反映了破产法适用范围方面另一个容易产生错误认识的问题。某法院以被申请破产的两个企业法人分别被吊销营业执照、歇业，并已成立清算委员会为由，驳回破产申请人的破产申请。笔者认为，该法院的上述驳回理由是不妥当的。企业歇业、被撤销或被吊销营业执照，均是企业法人终止的法定事由，按照我国《民法通则》第40条的规定，法人终止，就应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。按照法人理论通说，法人终止事由发生后，在清算范围内视为法人资格存在，属于清算法人。企业法人破产，亦是清算的法定形式之一，当然不应以企业法人歇业、被撤销或被吊销营业执照为由驳回其或对其的破产申请。按照清算理论，法人终止事由发生后，是进入一般的清算程序还是进入破产程序，其分界线应是该企业是否具备法律规定的各种破产条件，如果法人的现有财产能够满足所有债权人的债权，应进行一般的清算程序，反之，应进行破产还债程序。对此，我国《公司法》第196条明确规定，“因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表与财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应立即向人民法院申请宣告破产”。因此，在法人符合破产条件的情况下，即使法人终止事由发生后已成立清算组织进行清算，法院亦不应驳回破产申请人的破产申请。
三、破产企业的涉诉案件问题
破产企业的涉诉纠纷有两种情况，一是破产企业为债务人的诉讼，一是破产企业为债权人的诉讼。在审判实践中，以破产企业为债务人的诉讼，存在较多的法律问题。根据最高人民法院于1991年11月7日发布的《关于贯彻执行＜中华人民共和国企业破产法(试行)＞若干问题的意见》(以下简称《若干意见》)第12条的规定，法院受理破产案件后，在以破产企业为债务人的情况下，第一，在执行阶段，未执行完毕的，应中止执行，由债权人依据生效的法律文书向受理破产的法院申报债权；第二，在审理阶段，除有连带责任人的情况外，一律终结诉讼。
《若干意见》之所以规定在破产案件受理后，未执行完毕的应中止执行，其法理依据在于：在未执行完毕的情况下，被执行的财产所有权尚未发生转移，但相关财产仍属破产财产，强制执行申请人应与其他债权人一样按比例受偿，以体现对各债权人的平等保护。在实践中，对“未执行完毕”有不同的理解。有的认为只要法院采取了具体的强制执行措施，即可视为执行完毕；有的认为，只有被执行的财产所有权发生转移的，才视为执行完毕。最高人民法院对此没有统一的司法解释，但曾先后作出一些个案答复。第一，法复1993第9号文认为，在破产案件受理前，执行法院虽对债务人决定采取或已经采取了冻结、扣留、查封或扣押等财产保全措施或执行措施，但相关财产仍属未执行财产的，应中止执行；第二，1998经他字第49号文认为，在破产案件受理前，执行法院已向有关银行送达协助执行通知书，且该银行已办理完毕划款手续的，视为该款所有权发生转移，不再属于破产财产；第三，法函1996第89号文认为，在破产案件受理前，执行法院裁定将破产企业的房地产抵偿给债权人，并进行了交接，因客观原因，有关房地产登记部门未办理过户手续的，视为已执行完毕；第四，1997经他字第23号文认为，在破产案件受理前，执行法院已将裁定破产企业把其特定的财产所有权转移给债权人的裁定书送达给破产企业的，该财产所有权发生转移，不应作为破产财产。虽然上述个案答复是针对不同情况作出的，但均将是否执行完毕与被执行财产的所有权转移时间联系在一起，只是对在执行进行到何种程度视为所有权转移的问题上采取了不同的态度。法复1993第9号文与1998经他字第49号文基本体现了我国《民法通则》关于所有权转移的规定，即动产在交付时所有权转移，但未解决执行不动产时所有权转移的问题。法函1996第89号文与1997经他字第23号文均是为了解决执行不动产时所有权转移的时间问题，并且均不以是否实际办理了过户手续作为衡量所有权是否转移的依据。但前者在强调执行法院已作出执行裁定的同时，还以法院已向登记部门送达协助执行通知及登记部门因客观原因而未及时办理过户手续为事实依据。后者则更为武断，以法院作出执行裁定为足。笔者认为，虽然我国《民法通则》及《合同法》在所有权转移时间上未区分动产与不动产，但《城市房地产管理法》及《城市房屋产权产籍管理暂行办法》明确规定，不动产的所有权转移时间为登记时间。也就是说，如不动产未办理所有权转移登记手续，不发生所有权转移。故，法函1996第89号文与1997经他字第23号文似有违反上述法律法规规定之嫌。有人认为，法院的执行裁定具有强制力和社会公示效力，因其已将被执行财产特定化，一经送达，不动产所有权即发生转移，而不同于当事人之间的民事行为。如果该观点成立，法院在执行时，只要有法院的执行裁定就足够了，何必还要通知登记部门协助执行呢?法律之所以规定有关部门或单位的协助执行义务，意在由该部门协助完成执行程序，实现债权人的债权。在协助执行人尚未履行协助义务的情况下，就认定被执行财产的所有权发生转移，是不符合逻辑的。因此，是否执行完毕，应以被执行财产的所有权转移为衡量标准，所有权是否转移，应以我国法律法规关于所有权转移的时间为依据。当然，鉴于《破产法》第28条所规定的确定破产财产的时间界点是破产宣告之时，而不是受理破产案件之时，可考虑规定，破产宣告后未执行完毕的，中止执行。但为避免一些债权人在破产案件受理后抢先申请法院作出强制执行裁定，同时规定法院在破产案件受理后，不应再作出执行裁定。当然，这是以后有关司法解释修改时要做的事情，目前为确保司法统一，不应突破有关司法解释的规定。
在执行阶段，还存在一个问题，即生效的法律文书已确认某债权人对破产企业的特定财产享有担保物权，是否亦应中止执行。有人认为，生效的法律文书确认某债权人对特定的破产企业的财产享有担保物权，意味着其在破产程序中对该财产享有别除权，该财产不属于破产财产，对该财产的执行不影响其他普通债权人公平受偿，没有必要中止执行(注：王欣新：“对破产企业涉讼案件的处理”，《人民法院报》，2000年5月20日。)。笔者对此深有同感。《若干意见》第12条未排除对担保物权的中止执行，是一个缺憾。好在《若干意见》第39条第2款还规定，担保物权人在破产案件受理后至破产宣告前非经人民法院同意不得行使优先权。依据该规定反向推论，可以认为，在破产案件受理后，只要经过法院同意，担保物权人可以行使优先权。据此，法院继续执行担保物权亦不成问题。
《若干意见》之所以规定在破产案件受理后以破产企业为债务人的案件，尚未审结且无连带债务人的，应终结诉讼，其目的不外乎是对各普通债权人的平等保护。同时，根据《若干意见》第30条的规定，进入破产程序后，破产债权额可以由债权人会议确定，存在争议的，由审理破产案件的法院裁定。在此情况下，以破产企业为债务人的案件，就不必继续审理了。显然，按照《若干意见》的规定，在进入破产程序后，以破产企业为债务人的实体权利争议，无论审理破产案件的法院有无管辖权，一律由其裁决。而裁决的形式是裁定而非判决，且债权人对该裁定无权提起上诉。这样，债权人诉讼程序中所享有的诉讼权利，在破产程序中均被剥夺，其实体权利亦难以得到完善的保护。对此，已有学者提出具体的检讨意见，不再赘述。(注：王欣新：“对破产企业涉讼案件的处理”，《人民法院报》，2000年5月20日。)问题是，审理破产案件的法院对产生争议的债权作出裁定后，在破产程序终结前发现裁定错误的，对应采取何种程序纠正无所适从。笔者认为，法院在破产程序中所作出的裁判文书与其他诉讼程序中作出的裁判文书，在效力及性质上并无区别，如果发现确有错误，同样可以根据《民事诉讼法》第177条的规定提起审判监督程序。当然，再审时应参照《民事诉讼法》第184条的规定，按原裁定作出时所适用的程序进行，亦即依据《若干意见》第30条的规定对原裁定重新审查，作出新的裁定，而不应按一般的诉讼程序进行。与此相反的一个问题是，一些审理破产案件的法院往往以发现已经发生法律效力的裁判文书确有错误为由，在破产程序中以裁定形式变更该裁判文书，这是错误的。按照《若干意见》第12条的规定，以破产企业为债务人的裁判文书生效后尚未执行完毕的，债权人以该裁判文书为依据申报债权。即使该裁判文书确有错误，按照《民事诉讼法》的规定，也只能由作出该裁判文书的法院或其上级法院通过审判监督程序进行再审，审理破产案件的法院或合议庭在破产程序中变更生效的法律文书没有任何法律依据。对此，最高人民法院法复1996第14号函作出了如是答复。基于同样的理由，如果在破产案件受理前已经进入再审程序的案件，不应终结诉讼。因为终结诉讼意味着赋予受理破产案件的法院或合议庭变更已生效的裁判文书的权利。此外，按照《若干意见》第12条第3款的规定，以破产企业为债务人的案件，如果有连带责任人的，应中止审理。但如果债权人仅起诉连带责任人的，继续审理与破产企业债权人的平等受偿无涉，则不必中止审理。
【原文出处】法律适用：国家法官学院学报
【原刊地名】京
【原刊期号】200204
【原刊页号】43～47
【分 类 号】D412
【分 类 名】民商法学
【复印期号】200301
【 标 题】当前审理破产案件中涉及的若干法律问题探析(下)
【 作 者】刘贵祥
【作者简介】作者单位：最高人民法院
【 正 文】
四、破产程序中担保债权的处理问题
(一)关于保证债权的处理
在破产程序中，往往涉及与破产企业有关的保证债权，但由于保证方式不同、破产企业在保证法律关系中的地位不同，加之有关法律、司法解释的规定不够完善，使审判实务中对与破产企业有关的保证债权的处理比较混乱。迫切需要解决的主要问题是：第一，在破产企业是保证人的情况下，债权人是否可以申报债权。如果在保证期限内保证人破产，主债务人已经履行完债务的，保证人的保证义务解除，债权人及被保证人均无权参加破产财产的分配，自不待言。问题是，在主债务人未履行主债务的情况下，如果允许债权人向破产的保证人申报破产债权，债权人既可能从债务人那里得到全部或大部分债权满足，又可能通过破产程序从保证人的破产财产中分得一定的财产，导致重复受偿。这对破产保证人的其他债权人是明显不公平的。而如果不允许其申报债权，其在保证人破产后再无法向保证人主张权利，保证债权落空，保证合同形同虚设，这对债权人亦不公平。因此，有人主张，对于一般保证的情形，可由债权人先向主债权人提起诉讼，就受偿不足部分再向破产保证人申报债权。对于连带保证情形，则可以选择向破产保证人申报债权或对主债务人提起诉讼(注：韩长印等：“论破产程序中保证债权的处理”，《甘肃政法学院学报》，1996年4月发表。)。该主张考虑到了一般保证中保证人所享有的先诉抗辩权，同时兼顾了保证债权人保证债权的实现。但这在实践中是行不通的。债权人对主债务人的普通诉讼需要经过漫长的一审、二审及执行程序，而破产程序亦有审限的限制，且破产程序不可能因有关诉讼的进行而中止，待债权人能够确定其不能受偿的债权额时，破产程序可能早已终结，再申报债权，岂不晚矣。何况，就连带保证而言，债权人向破产保证人申报债权且受偿后，保证人已经破产，在我国尚未建立破产管理人制度的情况下，无法向主债务人追偿，这对其他债权人同样不公平。因此，依笔者之见，应允许债权人向破产保证人申报债权，但为避免债权人重复受偿及影响破产保证人的其他债权人的权益，破产保证人可以债权人申报的债权额为依据同时向主债务人行使预先追偿权。这实际是将主债与从债一并在破产程序中解决，既经济实用，又不违反有关法律规定。第二，在破产企业是主债务人的情况下，保证人是否可以向破产主债务人申报债权。《担保法司法解释》第45条规定，债权人知道或应当知道债务人破产既未申报债权又未通知保证人，致使保证人就债权不能预先行使追偿权的，保证人在该债权于破产程序中可能受偿的范围内免除责任。据此可以推论，无论是何种保证方式，如果债权人通知保证人申报债权，保证人即可依据其保证的债权额申报债权，行使预先追偿权。问题是，在债权人未申报债权，而由保证人申报债权的情况下，债权人是否可向保证人提起诉讼。有人认为，在连带保证情形下，债权人可以起诉保证人。在一般保证情形下，因保证人享有先诉抗辩权，不可起诉保证人(注：韩长印等：“论破产程序中保证债权的处理”，《甘肃政法学院学报》，1996年4月发表。)。笔者认为，就一般保证而言，债权人先申报债权，在受偿不足时再起诉保证人，更合乎逻辑。从提供债权资料比较方便的角度看，债权人申报债权比保证人申报债权更为合适。但《担保法司法解释》既然已规定一般保证的保证人亦可申报债权，应以该规定为依据合理处理相关问题。保证人申报债权，实际是预先行使追偿权，无论其是否实际受偿，债权人均不可能再向主债务人主张权利，保证人的先诉抗辩权便失去了意义。因此，债权人在出现保证人申报破产债权的情形时，可以直接向保证人主张权利，包括提起诉讼。
(二)关于担保物权的处理
《破产法》第32条规定，破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。该规定中所设定的权利，就是别除权。别除权将破产人特定的财产从破产财产中区别排除出来，授予债权人就该财产变卖所得价款优先于其他债权人受偿的权利。这种权利从本质上讲，是破产宣告前破产人特定财产上存在的担保权利的延伸。担保物权是否有效，关系到债权人在破产程序中对特定的财产是否享有别除权，关系到其他债权的受偿比例。因此，对担保物权效力的认定，是破产程序中的重大问题，亦是容易产生争议的问题。应该说，关于担保物权的法律规范是比较成熟、完善的，担保法及其司法解释有比较详尽的规定。但审判实务中情况复杂多样，加之人们对有关规定的理解存在差异，问题和疑问同样很多。首先，关于破产企业以国家无偿划拨的土地进行抵押，该抵押是否有效，各法院的裁判标准差异很大。笔者在前文已有论述，不再赘述；其次，最高人民法院法发(1997)2号《关于当前人民法院审理企业破产案件应注意的几个问题的通知》第7条规定，对国有企业用已确认为关键设备、成套设备或重要建筑物设立抵押而未经政府主管部门批准的，应认定抵押合同无效。这里有两个问题需要解决，一是哪些设备属于关键设备、成套设备及重要建筑物。二是有权批准对上述财产进行抵押的政府主管部门指的是哪些部门。笔者认为，在对何谓关键设备、成套设备及重要建筑物，没有任何规范性文件予以界定的情况下，审查的关键点在于有关行政部门是否确认。如果没有任何部门对某些设备、建筑物确认为关键设备、成套设备或重要建筑物，则不应适用该规定。还应注意的是，有关部门的确认应是事前确认，在设定担保后或发生争议后进行的确认，亦不宜适用该规定。致于该规定中所称的政府主管部门是企业的主管部门，还是国有资产管理部门，不应机械地理解。一般而言，确认某设备、建筑物为关键设备、成套设备或重要建筑物的部门，应视为有权批准抵押的部门。当然，如果地方政府对某个部门承担审批职能有明确规定，应以地方政府的规定为依据。在审判实践中，滥用该规定认定抵押无效的情况较多，引起债权人，尤其是债权银行的强烈反响，故应注意把握其适用条件；再次，在破产企业与债权人签订不动产抵押合同后未办理抵押登记的情况下，债权人在破产程序中是否享有别除权。如前所述，别除权是在债权人在破产宣告前所享有的担保物权的延伸，在抵押无效的情况下，债权人当然就不享有别除权。对于不动产抵押中抵押权与登记的关系，我国担保法采取登记成立要件主义，但《担保法司法解释》有所突破，以登记成立要件主义为原则，以登记对抗要件主义为例外。《担保法司法解释》第49条规定，尚未办理权属证书的财产抵押，在一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。在破产程序中，如果出现在破产案件受理之前债权人与债务人签订不动产抵押合同(不包括破产案件受理前6个月至破产宣告之日为原未设定担保的债务而签订抵押合同的情况)，但未办理产权证书的情况，可比照该条规定，认定债权人享有别除权。鉴于该条将办理产权证书及补办登记手续的时间限定在一审辩论终结前，可以考虑在破产程序中将该时间限定在债权确认程序完成之前。这是因为，在债权人享有别除权的情况下，其不能再作为债权人参加破产财产分配，其享有别除权的财产亦不再作为破产财产，如果在债权确认程序完成之前不能将债权人是否享有别除权的问题解决，破产程序将难以继续进行。此外，根据《担保法司法解释》第59条的规定，破产企业与债权人签订抵押合同后，如果因登记部门的原因而无法办理抵押登记，破产企业向债权人交付权利证书的，应认定该债权人享有别除权。当然，上述两种情况，均以第三人对设定抵押的不动产不依法享有物权为前提，即不得对抗第三人。
五、破产财产的范围问题
关于破产财产的范围，在破产法理论上曾有两种学说，一是固定主义，一是膨胀主义。前者主张破产财产以破产人在破产宣告时拥有的全部财产为限，后者主张破产财产除破产宣告时破产人所拥有的财产外，还包括其破产终结前所取得的财产。在企业破产终结前，其法人人格尚未消灭，其取得的财产当然应归其所有，如果将该部分财产排除在破产财产之外，对债权人的保护及对破产企业的拯救均不利。因此，多数国家在破产立法中摒弃了固定主义。我国《破产法》对破产财产的范围采膨胀主义，第28条规定破产财产包括三个方面，即宣告破产时破产企业经营管理的全部财产、在破产终结前取得的财产及应当由破产企业行使的其他财产权利。在实践中，破产财产范围的界定往往涉及一些特殊情况，应结合有关法律规定进行具体分析。第一，关于土地使用权。前文已述，国有土地使用权有无偿划拨与有偿出让之分，无偿划拨的土地使用权不属于破产财产，地方政府可行使取回权。一些乡镇企业，借用集体经济组织的土地建厂房，在其破产时，土地的价值应分离出去。如对厂房拍卖，应将拍卖所得价款的一部分偿还集体经济组织的土地出让金。第二，关于企业分立。我国公司法对企业分立时企业应对债权人承担的义务有明确规定。在依据或参照公司法的规定进行分立的情况下，分立后的企业独立地对自己分得的债务承担责任。但在实践中，一些企业，尤其是国有企业分立，往往受行政行为的制约，不履行公司法规定的分立程序。有的甚至是金蝉脱壳，将有效资产剥离出去，成立新的企业。在此情况下，如果原企业破产，债权人对不能受偿部分的债权，可请求分立出去的新法人承担清偿责任。为了使原企业债权人平等受偿，可将剥离给新法人的财产作为破产财产进行分配。在新法人具备破产条件的情况下，亦可与原企业同时破产，对两个企业的债权人一同按比例清偿。此种情况，实际是对因违反公司法关于法人分立的规定的分立行为给予无效的认定，将分立后的两个法人视为一个法人处理，而不是将两个关联的法人的破产合并审理。第三，关于破产企业投资设立的其他企业。毫无疑问，破产企业投资设立其他企业所形成的财产权属于破产财产。但投资的形式不同，其作为破产财产的实现方式亦存在区别。在其出资设立法人分支机构的情况下，破产效力及于分支机构，分支机构的全部财产均属于破产财产；在其出资设立全资子公司的情况下，因子公司属于独立法人，母公司破产并不一定必然导致全资子公司破产，但子公司的全部财产均属破产财产的范围。可将该子公司整体拍卖或转让所得作为破产财产，子公司作为独立法人依然存续。但如果拍卖或转让失败，子公司应同时进入破产程序；在破产企业参股、控股设立子公司的情况下，其股权属于破产财产，可进行折价、变价分配，亦可对股权拍卖所得进行分配。第四，关于破产财产上设定的其他权利。例如，某企业法人建造一商场出租给若干个体户，与个体户签订10年的租赁合同，并以集资的形式预收10年的租赁费。在该企业破产的情况下，这些个体户是以普通债权人的身份申报债权，还是继续行使租赁权。如果个体户以普通债权人参加破产分配，其租金只能按比例清偿。如果继续行使租赁权，实际是对其权益给予了特殊保护。问题的关键在于，对其租赁权的特殊保护有无法律依据。从我国合同法关于“买卖不破租赁”的规定看，法律对租赁权持特殊保护的态度。因此，可以参照合同法的规定，在破产程序中拍卖或变卖商场时，将所设定的租赁权作为确定其价格的因素，在竞买人或受让人取得商场所有权的情况下，仍由个体户行使租赁权。第五，关于作为破产财产的破产企业的债权。就理论而言，破产企业的债权亦属破产财产的范围，但一些债权可能无法实现，对无法实现的债权是否应列入破产财产进行分配，应区别不同情况加以处理。所谓不能实现，应是由于债务人完全失去履行能力，永久无法收回的债权，如果仅在破产程序进行期间无法收回，不属于无法实现的债权。对于将来可能实现的债权可按比例分配给破产企业的债权人，由其以破产清算组或法院出具的债权分配书向债务人主张权利。如果债务人有履行能力而拒绝履行，债权人可申请法院强制执行。有人主张在债务人拒绝履行的情况下可提起诉讼。笔者认为，因在破产程序中对包括破产企业的债权在内的破产财产已进行确认，在破产企业债务人未提出异议的情况下，视为其认可了该债务，没有必要另行起诉。
六、破产债权问题
破产债权是指在破产宣告前成立的可能以破产财产公平受偿的请求权。认定是否属于破产债权需把握两个基本点：第一，必须是在破产宣告前成立的债权。破产宣告后新产生的债权，无论何种情况，均不能成为破产债权。通常，在破产宣告后，企业应停止生产经营活动。但清算组如果认为解除破产宣告前破产企业与他人签订的合同损失较大，为继续履行合同，经过法院同意，可以在一定的范围内进行生产经营活动。因该生产经营活动是为全体债权人的共同利益所必需，因此所负担的债务与清算组为管理、变价、分配破产财产所支出的费用或负担的债务在性质上没有区别，属于公益债务，应从破产财产中优先支付。我国破产法虽无公益债务的概念，但关于破产费用的规定与之相类似，可参照执行。这里需要指出的是，票据关系中的一些请求权产生的时间即使发生在破产宣告之后，亦可以成为破产债权。如，在票据到期不能获得付款或期前不能得到承兑的情形，持票人有向其前手请求偿还票据上所载本金及相应利息的权利，此乃持票人的追索权。若票据不能获得承兑或付款的事实发生在被追索人被宣告破产后，持票人仍可依据其追索权申报债权；在被追索人履行了义务的情况下，其可以向其前手或其他义务人再追索，如果其再追索权发生在其前手或其他义务人破产宣告之后，其同样可以依据再追索权申报债权。笔者提出该观点的理由在于，票据权利一旦产生，依据票据法的规定，有关义务人便需承担相应的票据义务。而该义务成为现实的债务需要法定事由的发生，而法定事由是发生在破产宣告之前还是之后，均不影响其债权的成立。由于该债务不是破产企业清算组出于全体债权人的公共利益而在破产宣告后设定，不属公益债务，不能优先受偿，如果再不允许其申报债权，其债权岂不是毫无保障。第二，必须是以财产给付为内容，且不享有优先受偿权的债权。破产债权是一种请求权，民法上的请求权在内容上有积极给付与消极给付之分，而积极给付的标的既可是财产，亦可是劳务。破产债权应是以财产为标的积极给付。给付标的为劳务或不作为的，其本身不能成为破产债权，但因为不履行所产生的损害赔偿则另当别论。另则，如果破产企业对债权设定了物的担保，除非债权人放弃优先受偿权，该债权不能成为破产债权。对此，我国破产法有明确规定。在审判实践中，存在以下几个与破产债权有关的难点问题：
(一)关于股民存入证券经营机构的交易结算金
股民在进行股票交易时，必须通过证券经营机构代理进行，为此，股民需将股票交易结算金存入证券经营机构指定的商业银行。证券经营机构根据股民的指令进行股票交易，股民对其单独设立的账户中的交易结算金可以随时支取或支配。因此，股民交易结算金存入证券经营机构指定的商业银行的账户，该资金的所有权仍归属于股民，而不属于证券经营机构，证券经营机构仅承担依法管理的义务。在证券经营机构破产的情况下，股民理所当然地可以行使取回权，将自己账户中的结算金悉数收回。问题是，实践中往往发生证券经营机构违法挪用股民交易结算金的现象，在证券经营机构挪用股民交易结算金后破产的情况下，股民是以普通债权人的身份参加破产财产分配，还是仍行使取回权，不无疑问。对此，在审判实践中存在两种观点：一是主张股民交易结算金被挪用，对股民构成侵权或违约，形成侵权之债或合同之债，在证券经营机构破产的情况下，只能作为普通债权人向破产清算组申报债权，参加破产财产分配。二是主张股民仍然可以行使取回权，从破产财产中优先取回其结算交易金。这个问题的解决涉及破产法中取回权的基本理论问题。取回权是指从破产企业管理人或清算组接管的财产中取回不属于破产企业的财产的请求权。通说认为，破产程序中的取回权是权利人对特定物的请求权，在特定物由于破产企业的过错而灭失、毁损或被处分的情况下，权利人只能以普通债权人身份通过破产程序接受清偿。但在国外破产立法中，关于取回权多设有特别规定，称为特别取回权，主要包括：1.代偿取回权。是指在破产企业将权利人所有的物转让给善意第三人的情况下，如果第三人尚未支付价款，权利人可以行使代偿取回权，即由权利人向第三人请求偿付本应向破产债务人支付的价款；2.出卖人取回权。是指出卖人已将买卖标的物发运，买受人尚未收到，亦未付清全部价款而被裁定开始破产程序的情形，出卖人取回标的物的权利。3.行纪人取回权。是指行纪人受委托人的委托购入物品并交付委托人，在物品发运后，委托人尚未收到货物又未付清价款而被宣告破产的，行纪人对于已发运的货物拥有取回权。我国《破产法》对于取回权问题规定得极为原则，仅在第29条规定，破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回。按照一般理解，取回权的权利基础是权利人对特定物的物上请求权，而股民交易结算金属于种类物，一旦被证券经营机构从其账户中挪用，便无法与破产的证券经营机构的财产相区别，显然不能行使取回权。但是，广大股民作为弱势群体，一方面，其在进行股票交易的过程中，时刻面临着证券交易中的内幕交易、操纵市场、虚假陈述等证券违法行为侵害的危险；另一方面，其进行股票交易必须由证券经营机构代理进行，现行的法律机制不能有效地制止或杜绝证券经营机构挪用股民交易结算金情况的发生，股民亦不可能象其他债权人那样在与证券经营机构进行经济往来时要求其提供相应的财产担保，如果其交易结算金被证券机构挪用，在证券经营机构破产的情况下又不能行使取回权，而与其他债权人一样参加破产分配，交易结算金难以悉数收回，无疑是雪上加霜。有鉴于此，在破产程序中，有对股民进行特别保护之必要。我国破产法对取回权问题规定得比较原则，可由最高人民法院作出相应的司法解释，规定股民在其交易结算金被挪用的情况下，行使赔偿取回权。在事实上，国外立法例中的代偿取回权制度，就是在权利人无法行使原物取回权的情况下，代位行使债权的请求权。这一制度无非是对在占有人破产的情况下，对物的权利人相对于一般债权人给予特殊的保护而已。因此，我国参照这一规定，结合我国实际，建立股民交易结算金赔偿取回权制度，是必要的，亦是可行的。
(二)关于破产宣告对破产债权的期限及所附条件的影响
确定破产债权的时间界点是破产宣告，破产宣告裁定具有废止与债权有关的期限的效力，即使原债权设定了某种期限，亦不影响成为破产债权。如，在破产宣告时，如果债权原定的清偿期限尚未届满，视为已到期债务，债权人可以申报债权。只是在确定债权额时减去未到期利息。又如，某债权如果在破产宣告时尚未终止，在破产宣告后，其原定的终止期限即行废止。但是，破产宣告不废止债权所附条件。在破产宣告时，如果所附条件尚未成就，仍可以申报债权，其是否能够实际参加破产财产分配，则看在破产清算期间条件是否成就。即附停止条件的债权在条件未成就的情况下，附解除条件的债权在条件成就的情况下，均将不能实际对破产财产受偿。
(三)关于破产债权的诉讼时效及除斥期间
在审查破产债权时，不可忽视的一个问题是该债权是否超过了诉讼时效及在除斥期间债权人是否以法定形式行使权利。在除斥期间，债权人不行使权利，便丧失该权利。如，债权人在约定或法定的保证期间未向保证人主张权利，保证人的保证责任免除，如果保证人破产，债权人当然不能再申报债权。债权超过诉讼时效，债权人便丧失胜诉权。破产程序是在破产企业不能清偿到期债务的情况下强制清算还债的程序，实质是保护债权的诉讼程序。既然法院对超过诉讼时效的债权不予保护，债权人当然亦不能期望在破产程序中受偿。超过诉讼时效的债权属于自然债权，如果债务人在破产宣告前一定的期限内自愿偿还，对于债权人而言不属于不当得利。但在破产宣告后或之前一定期限，债务人对超过诉讼时效的债权的承认或承诺偿还，实际是对其他债权人权益的损害。因此，对超过诉讼时效的债权即使破产债务人在破产宣告一定期限或破产宣告后承认该债权或达成新的偿还协议，亦应认定无效。
(四)关于破产企业的劳动债权及所拖欠税金
对破产债权而言，债权人需在法定期限内申报，否则，将丧失在破产程序中受偿的权利。应注意的是，破产法仅对破产债权规定了申报的期间，但并未规定其他需用破产财产清偿的请求权或费用必须申报或必须在法定期间申报。《破产法》第37条未将劳动债权及破产企业欠缴的税金列为破产债权，而是规定为先于破产债权受偿的特别请求权。因此，不适用破产法关于破产债权在法定期间申报的规定。一些法院以税务部门未在法定期间申报破产企业欠缴的税金为由不予清偿，是欠妥的。
(五)关于破产企业职工集资款
破产企业职工集资款是否属于破产债权。国法(1994)59号文规定，企业在破产前为维持生产经营，向职工筹措的款项，视为破产企业所欠职工的工资处理。显然，在政策性破产的情况下，企业借职工的款项不属破产债权，应优先清偿。但如前所述，该文件规定不适用于一般破产。在一般破产中，如果职工集资作为资本金投入企业，自然要承担投资风险，在未事先约定偿还本金的情况下，根本就不属于破产债权。如果约定偿还本金，属于企业向职工借款，没有理由和法律依据与普通债权区别对待。不可否认，职工集资款问题，是审理破产案件中的难点问题，处理不当，往往影响社会稳定。但在适用法律中，法院过分屈从于群体压力，往往会产生连锁反应，一旦一次群体压力获得成功，成为范例，还会有二次、多次，司法环境便无改善之日。如此审理案件，社会效果未必好。当然，职工集资情况各异，不能一概而论。在具有相应法律依据的情况下，尽可能地保护其权益，确保社会稳定，亦是必要的。
(六)关于破产债权的抵销
实践中还存在债权人与破产企业互有债权情况下是否可以相互抵销的问题。《破产法》第33条规定，债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算分配前申请抵销。显然，我国破产法承认破产抵销权。在正常情况下，因抵销而免除双方的债务，双方均受益。但在宣告破产的情况下，抵销所给双方带来的利益是不均等的。因为破产债权人通过破产清算不可能获得足额清偿，而破产企业可能从有清偿能力的债务人那里取得足额的清偿。以不可能完全实现的债权抵销能够完全实现的债权，破产企业的债权人从抵销中获得更大利益是显而易见的。同时，对破产企业的其他债权人而言，本应从可足额收回的破产财产中获益，但因抵销使该利益付之东流。然而，破产法规定破产抵销权并非空穴来风，有其法理依据。一般认为，抵销具有担保债权回收的功能，通过抵销使对方的债务免除，从而确保了自己债权的实现。“对一般担保，只要它被承认是正当的权利，破产法就以别除权的形式予以保护，对抵销亦尊重其担保机能”(注：伊藤真著：《破产法》(中文本)，中国社会出版社1995年版。)。这是对规定破产抵销权之理由的精辟论述。
但是，如上所述，在宣告破产的情况下，抵销所给双方带来的利益是不均等的，故多数国家在破产立法中对抵销权给予一定的限制，主要包括两种情况：一是破产企业在破产程序开始前的法定期限内，对未到期债务放弃期限利益而与债权人抵销的，无异于破产企业在破产宣告前的一定期限对个别未到期债权提前清偿，故是破产法所禁止的。根据我国《破产法》第35条第4项的规定，破产企业在破产宣告前6个月至破产宣告之日，有上述抵销行为的，应认定无效；二是破产企业的债务人在破产申请提出后或破产程序开始后取得他人的破产债权的，不得抵销。因为对破产企业仅负有债务而无债权的债务人，应向破产企业履行给付义务，该给付构成破产财产。对破产企业仅享有债权而无债务的债权人，应通过破产程序参加破产财产分配。这种情况下，极有可能发生破产企业的债务人低价收购他人的债权，用于抵销，从而达到优于其他债权人受偿的目的。我国破产法对抵销权问题规定得比较原则，没有上述限制性规定，于此情形，可依据民法通则的诚实信用原则认定其行为无效，或裁定不准许其抵销。
七、破产前债务人的不当行为的效力问题
破产宣告后，破产企业不能清偿到期债务的事实昭然于世，除非基于法律的特别规定，破产企业个别清偿债务的主观恶意及对其他债权人的损害不证自明。故禁止破产宣告后的个别清偿行为或规定个别清偿行为无效是各国破产立法之通例，我国破产法亦然。但是，实践中个别清偿行为及其他可能对债权人的公平受偿构成损害的不当行为往往发生在破产宣告前的一定期限，这就需要设立防止破产宣告前一定时期破产债务人的财产不当减少及制止部分债权人抢先受偿的制度。我国《破产法》第35条规定，破产案件受理前6个月至破产宣告之日，破产债务人隐匿、私分或无偿转让财产的，对原来没有设定担保的债务设定财产担保的，非正常压价出售财产的，对未到期债务提前清偿，以及放弃自己的债权的，一律认定无效。在适用这一条款时应注意几个问题：第一，破产无效行为的时间界限。破产债务人的不当行为必须是发生在一定的期限才应认定无效，从破产法的规定看，该期限自法院受理破产案件之日至破产宣告之日及破产案件受理之日前6个月两个时间段构成。破产受理至破产宣告往往需要经过一定的期限，如果忽视上述时间界限，误将破产宣告之日作为6个月的起算点，将导致一些本应认定无效的不当行为成为漏网之鱼，进而损害其他债权人的利益。实践中，一些国有企业破产往往在破产申请前进行了一系列的行政程序，有关部门与法院进行审前沟通，法院不需要在受理破产申请后另行审查是否具备破产条件，故往往在受理破产案件的同时宣告破产。这种情况下，上述期限的两个时间段合二为一。有人对破产案件受理与破产宣告同时进行提出质疑，认为破产法明确规定在破产案件受理后，法院应通知已知的债权人或公告未知的债权人，而这些程序的进行必然需要一定的期限，如果在受理破产案件的同时进行破产宣告显然会违背破产法的规定。笔者认为，受理破产案件只是表明法院开始对破产案件进行审理，并不意味着破产程序的开始，经过进一步审查，如果认为不符合破产条件，还可以驳回破产申请。在破产案件受理后存在驳回申请人的破产申请的可能的情况下，就通知债权人申报债权，是不妥当的。这是《破产法》的一个疏漏。《民事诉讼法》对此进行了矫正，规定法院在破产宣告后通知或公告债权人申报债权。因此，在法院受理破产案件时确信被申请破产的企业具备破产条件的情况下，同时宣告破产并无程序上的障碍。法院决定受理破产案件的，应向申请人送达受理通知，受理破产案件的时间系受理通知送达申请人之日，而非法院决定立案之日。受理通知一旦送达有关当事人，以破产案件受理为时间界点的法定事由开始起算时间。第二，不当行为的构成要件。按照《破产法》的规定，只要债务人在法定期限内实施了《破产法》第35条规定的不当行为，就可以被确认为无效，而主张无效者无需证明行为人具有主观恶意或过错。债务人及受偿的债权人关于对破产债务人在实施行为时处于不能清偿到期债务的状态不知情的主张，不能构成法律上的有效抗辩。第三，实践中，除了《破产法》规定的5种不当行为之外，破产债务人往往还实施其他影响债权人公平受偿的行为。如，国有企业破产往往需要进行一系列的行政程序，地方政府及其他主管部门对破产企业的偿债能力了如指掌，在法院受理破产案件前即安排破产企业抢先偿还有关部门或其辖区的企业的到期债务，致使其他债权人的债权受损，甚至全部落空。又如，破产企业的关联企业，尤其是具有某种控制关系的企业，对破产企业的经营情况及清偿能力比其他债权人更为了解，其在法院受理破产案件前对其到期债权抢先受偿，使其他的债权人利益受损。上述情形中，破产企业及受偿债权人的主观恶意十分明显，客观上对其他债权人损害极大，并且在实践中类似情况的发生频率很高。因为破产企业个别清偿的是到期债务，《破产法》并未规定对到期债务的清偿行为无效，使一些法院感到无能为力。笔者认为，破产法对此情形虽然无明文规定，但债务人及受偿债权人的行为明显有违诚实信用，法院可依据《民法通则》规定的诚实信用原则认定上述行为无效。
八、破产案件审理中的审判监督问题
按照《若干意见》的规定，除了破产申请人对法院驳回破产申请的裁定不服可以提起上诉外，对破产程序中的其他裁判文书均不得提起上诉。而在实践中，法院往往在对破产申请人的破产申请进行审查后，裁定不予受理。这种裁定的性质及对破产申请人产生的后果与驳回破产申请的裁定是没有区别的，对该种裁定不允许上诉，没有道理。当然，破产程序一旦终结，破产财产分配完毕，破产企业法人人格消灭，即使裁定进入破产程序错误，亦难以逆转。这就需要加强对破产程序进行过程中的审判活动的审判监督。因此，最高人民法院于2001年8月10日下发的《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》(以下简称《紧急通知》)第2条规定，破产宣告后，债权人或债务人有异议的，可以在法院宣告企业破产10日内，向上一级法院申请复议，上一级法院应在15日内作出复议决定。《若干意见》第75条亦规定当事人对法院在审理破产案件时作出的裁定可以申请复议，但不是向上一级法院申请，而是向原审法院申请。这不能解决上级法院对破产程序的监督问题，故《紧急通知》对法院的宣告破产裁定的复议问题作出了不同于《若干意见》的规定。该紧急通知虽然不具有司法解释的效力，但其作为司法政策，亦应是各级法院审理破产案件的依据。其之所以选择复议程序而不是上诉程序，主要是考虑复议期间破产案件还可以进行审理，避免因在上诉期间破产裁定未发生法律效力，使破产程序中必要的工作中断，导致财产流失等副作用。但是，由于对裁定采取复议程序，亦产生一些法律上的问题。第一，上级法院经审查认为需维持或撤销原裁定的，应以复议决定形式，还是以裁定形式。笔者认为，上级法院是针对当事人的复议申请进行审查，并作出支持或不支持其复议申请的结论的，以复议决定的形式为妥。如果以裁定的形式，裁定书中对当事人表述为复议申请人则不伦不类。而以复议决定书的形式，同样可以表述撤销或维持原裁定，不会产生表述上的障碍。第二，《紧急通知》对上级法院作出复议决定的时间限定为15日，故不可能进行实质性审查和直接审理，只能进行形式审查及书面审理。即仅对一审法院作出破产裁定的依据及当事人申请复议的依据进行书面审查。事实上，通过这种审查形式，上级法院直接介入破产案件的审理，使对破产案件的审判监督程序化，足以达到强化审判监督的目的。第三，上级法院的复议决定的效力，应及于债务人及所有的债权人，其他债权人及债务人不得再对宣告破产裁定另行申请复议。
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